政府采购法第二条所称财政性资金是指纳入预算管理的资金。
以财政性资金作为还款来源的借贷资金,视同财政性资金。国家机关、事业单位和团体组织的采购项目既使用财政性资金又使用非财政性资金的,使用财政性资金采购的部分,适用政府采购法及本条例;财政性资金与非财政性资金无法分割采购的,统一适用政府采购法及本条例。
政府采购法第二条所称服务,包括政府自身需要的服务和政府向社会公众提供的公共服务。
本文是关于解释说明《政府采购法》第二条规定中的财政性资金和服务的规定。
《政府采购法》第二条第二款规定“本法所称政府采购,是指各级国家机关、事业单位和团体组织,使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为”,第七款规定“本法所称服务,是指除货物和工程以外的其他政府采购对象”。
一、财政性资金是界定政府采购范围的重要因素之一
从《政府采购法》的规定可以看出,界定政府采购的范围有四个重要因素:采购主体、资金来源、集中采购目录和采购限额标准,以及采购标的。其中,资金来源《政府采购法》界定为“财政性资金”,即采购主体使用财政性资金采购规定的采购标的的,则纳入《政府采购法》的适用范围;反之,则不纳人政府采购管理范围,不受《政府采购法》的约束。因此,“财政性资金”的概念在确定是否纳入政府采购管理泡围时至关重要。但由于《政府采购法》及相关规定中未对“财政性资金”的内涵和外延予以明确规定,在实践中对这一概念的应用比较模糊,各地、各部门的掌握有所不同,有必要通过《条例》予以明确。
长期以来,“财政资金”“财政性资金”是财政管理中约定俗成的概念,在法律、行政法规以及大量文件中频繁使用,但这些概念本身一直没有法定的准确含义。实践中一般将“财政性资金”理解为与单位自有资金相对应,包括各种纳入财政管理的资金。随着财政管理改革的进程,其具体范围在不同历史时期也有所不同。如1996年的《国务院关于加强预算外资金管理的决定》(国发〔1996〕29号)规定:“预算外资金是指国家机关、事业单位和社会团体为履行或代行政府职能,依据国家法律、法规和具有法律效力的规章而收取、提取和安排使用的未纳人国家预算管理的各种财政性资金”;“不是部门和单位自有资金,必须纳入财政管理”。
在《政府采购法》制定时,根据当时的财政管理制度,《政府采购法》的释义将财政性资金解释为包括财政预算资金和预算外资金。财政预算资金,是指年初预算安排的资金和预算执行中财政追加的资金;预算外资金,是指政府批准的各类收费或基金等。非财政性资金主要是指事业单位和团体组织的自有收入,包括经营收入、捐助收入、不用财政性资金偿还的借款等。但随着行政事业性收费等政府非税收入实行“收支两条线”管理改革的深入,财政部逐步将未纳入财政预算管理的行政事业性收费纳入财政预算管理,进一步缩小预算外资金规模。2010年,财政部发布了《关于将预算外资金管理的收入纳入预算管理的通知》(财预〔2010〕 88号),规定从2011年1月起,中央各部门各单位的全部预算外收入纳入预算,收入全额上缴国库,支出通过公共财政预算或政府性基金预算安排。地方各级财政部门要按照国务院规定,自2011年1月1日起将全部预算外收支纳入预算管理;相应修订《政府收支分类科目》,取消全部预算外收支科目,全面取消了预算外资金,“预算外”一词成为历史。如此,《政府采购法》立法之初的解释己难以适用。在《条例》起草过程中,部分单位建议采取列举式对“财政性资金”的概念作出解释,正如财政性资金具有上述动态发展的特点,《条例》即使通过列举式作适当细化,依然无法穷尽其外延。
二、财政性资金的内涵与预算管理密切相关
《条例》将财政性资金明确为“纳人预算管理的资金”,通过“预算管理”来界定财政性资金。政府采购引领公共财政支出管理改革,政府采购预算是部门预算的组成部分,因此,政府采购的管理范畴应当与预算的管理范畴相一致、相衔接。预算管理的具体范围则由《预算法》和《中华人民共和国预算法实施条例》(以下简称《预算法实施条例》)等相关法律法规规定。2014年8月31日,十二届全国人大常委会第十次会议通过了《全国人民代表大会常委会关于修改〈中华人民共和国预算法〉的决定》,并重新颁布了修订后的《预算法》,自2015年1月1日起施行。新《预算法》规定,政府的全部收入和支出都应当纳入预算。预算包括一般公共预算、政府性基金预算、固有资本经营预算、社会保险基金预算。各部门预算由本部门及其所属各单位预算组成。各级政府、各部、各单位应当依照《预算法》的规定,将所有政府收入全部列入预算,不得隐瞒、少列,并对预算收入、支出的范围等作出了规定。《行政单位务规则》(财政部令第71号)和《事业单位财务规则》(财政部令第68号)进一步对单位预算管理作出了规定,明确行政单位、事业单位的各项收人和各项支出应当全部纳入单位预算,统一核算,统一管理。行政单位依法取得的非偿还性资金为行政单位的收入,包括财政拨款收入和其他收入。事业单位为开展业务及其他活动依法取得的非偿还性资金收人为事业单位的收入,包括财政补助收人、事业收入、上级补助收入、附属单位上缴收入、经营收入和其他收入。
《条例》将政府采购与预算管理通过“财政性资金”紧密联系在一起,充分体现政府采购是规范财政支出管理的基本制度之一,也便于各级财政部门和采购人把握和操作。在执行中应当将纳入预算管理作为是否为财政性资金的标准,从而判断是否纳入政府采购管理。实践中,各地的预算管理水平和具体范围有所不同,特别是部门预算的管理范围和管理能力差异较大。在政府采购管理中,凡使用纳入部门预算管理的资金,不论来源,包括部分事业收入、经营性收入和其他收入等“自有收入”,都应当纳入政府采购管理范畴。在预算单位所有收支全部纳入部门预算管理的情况下,《条例》对“财政性资金”的解释与《政府采购法》立法时的解释相比,实际上淡化了对资金来源的要求,即,只要是预算单位进行的采购活动,都应依法纳人政府采购范围。如此既便于操作和管理,也有利于进一步扩大政府采购适用范围和规模。
需要注意的是,《条例》对“财政性资金”的定义是对《政府采购法》中规定的“财政性资金”的解释,仅适用于界定政府采购适用范围,不是一般意义上“财政性资金”的定义,不适用于其他财政管理领域。“财政性资金”在财政管理中的准确含义应当由专门的财政、预算、国库等法律法规规定。
三、国外立法中有关政府采购资金来源的规定
国际立法中,如《公共采购示范法》 《政府采购协定》(CPA)、欧盟政府采购指令等对政府采购范围的建议或规定都有一个共同的特点,即都未涉及资金问题。也就是说,只要是为了政府目的而进行后的采购,不论资金性质和来源,都属于政府采购。国外法律不涉及资金来源的主要原因:一是政府采购属于财政支出管理范围,政府采购机构主要是公共部门,而公共部门的资金主要来源于财政拨款,不需要另行规定;二是有时公共部门虽然不直接使用财政性资金采购,但其途径是行使政府特权,如特许经营权、资产转让权、政府担保等,目的是履行政府职能,权利也是政府的间接支出,其形成的采购活动自然要受到法律约束。
实行政府采购制度的国家,尤其是发达国家,市场发育程度高,政府职能和事权清晰,政府行为和市场行为界定严格,财政资金供给范围与政府职能和事权对应紧密,只对采购主体作出规定也就相当于对资金作了规定,不需要再强调资金来源。因此,《政府采购法》制定时,本着循序渐进、逐步规范的原则,认为不宜开始就将政府采购范围定得过宽,因而增加了资金来源的限定。但随着我国转变政府职能改革,尤其是事业单位改革的推进,政府职能和事权日渐清晰,限定财政性资金为政府采购资金来源的现实基础也将弱化。从发展方向上来看,我国的政府采购范围应当逐步与国际惯例相衔接。
四、合理考虑混合资金来源情况
按照《政府采购法》相关释义的解释,采购项目只要使用财政性资金,都要执行《政府采购法》的规定。但实践中,采购项目与使用财政性资金的对应关系情况比较复杂,有必要对混合资金来源的情况加以明确。
对于既使用财政性资金又使用非财政性资金的采购项目,执行中应首先判断采购项目是否能够按资金来源不同进行分割。能够分割的,也就是说采购项目可以分成不同的独立的子项目的,则使用财政性资金采购的部分,适用《政府采购法》及《条例》,使用非财政性资金的部分,则可以不适用;不能分割的,无论财政性资金与非财政性资金的比例如何,只要使用了财政性资金,则整个采购项目都必须统一适用《政府采购法》及《条例》。目前采购人仅限于国家机关、事业单位和团体组织。如前所述,在所有收支全部纳入部门预算管理后,混合资金的情况相对较少。以企业为例,在采购人和其他主体,开展合作项目时,可能会涉及混合资金采购的情况,如企业资助大学科研、企业与大学联合研究、企业与医院开展科技合作等,具体如何适用要根据采购主体、采购项目的资金来源、采购标的的所有权归属等情况具体分析。
以财政性资金作为还款来源的借贷资金,最终为预算支出,实质上相当于使用财政性资金,也应当纳入政府采购范围。因此,《条例》规定以财政性资金作为还款来源的借贷资金视同为财政性资金,在采购时应当按照《政府采购法》及《条例》的规定进行采购。
五、政府采购服务可以接直接服务对象的不同分为两类
理论界和实务界有部分观点认为,政府采购的服务是指保障政府运转需要的服务,不包括政府需要购买的公共服务。这是一种误解。《政府采购法》未对作为采购标的的“服务”进行直接定义,而是采用了兜底式定义,即“除货物和工程以外的其他政府采购对象”,可以说“服务”的含义十分广泛。凡是不属于货物和工程的,符合《政府采购法》适用范围的政府采购对象都可以称为服务。国际上,如《公共采购示范法》《政府采购协定》 (CPA)、欧盟政府采购指令、美国《联邦政府采购条例》等也均未对服务作直接定义。
国务院办公厅《关于政府向社会力量购买服务的指导意见》
(国办发〔2013〕96号)、财政部《关于推进和完善服务项目政府采购有关问题的 通知》(财库〔2014〕37号)中均规定政府购买服务按照《政府采购法》的规定执行。财库〔2014〕37号文件按照受益对象将服务项目分为三类:第一类为保障政府部门自身正常运转需要向社会购买的服务。如公文印刷、物业服务、公车租赁、系统维护等。第二类为政府部门为履行宏观调控、市场监管等职能需要向社会购买的服务。如法规政策、发展规划、标准制定的前期研究和后期宣传、法律咨询等。第三类为增加国民福利、受益对象特定,政府向社会公众提供的公共服务。包括:以物为对象的公共服务,如公共设施管理服务、环境服务、专业技术服务等;以人为对象的公共服务,如教育、医疗卫生和社会服务等。其中,第一、第二类服务项目是政府自身需要的服务,第三类服务项目属于政府向社会公众提供的公共服务。
因此,《条例》按照服务的直接对象不同,将服务分为政府自身需要的服务和政府向社会公众提供的公共服务,进一步明确了向社会购买公共服务属于政府采购范围,并在制定采购需求、适用采购方式、履约验收等方面对采购公共服务作出了专门规定。在合同方面政府采购服务合同的类型也更加灵活多样。根据政府采购服务项目的需求特点,可以采取购买、委托、租赁、雇用等各种合同方式,也可以签订金额不固定、数量不固定、期限不固定、特许经营服务等新型合同。
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